LE FONTI LEGISLATIVE E DEL
CCNL SULLA SOLIDARIETÀ FRA APPALTATORE E SUBAPPALTATORE

PARTE PRIMA

LE FONTI LEGISLATIVE

Il
principio legislativo, dal quale discende, in ogni modo, la
responsabilità in solido dell’appaltatore verso la Committente pubblica, anche per quelle parti di
lavoro cedute a terzi ed eseguite con la procedura di sub-affidamento
(subappalto, forniture, forniture con posa in opera, ecc.), è la Legge Fondamentale
sui Lavori Pubblici.

Infatti,
tutto l’impianto di norme e di procedure della Legge Fondamentale,
sì rivolge all’appaltatore e mai
a coloro che hanno eseguito lavori con contratti derivati da quello firmato fra la committente e l’appaltatore. Anche
le norme a garanzia e quelle per il pagamento delle rate d’acconto (Art. 350) sono disposte per
l’appaltatore e non per il subappaltatore. Sempre da questa legge
discende il divieto
all’appaltatore di cedere tutta o in parte l’opera assunta senza
l’autorizzazione della Committente.

Per
quanto riguarda, invece, i lavori affidati da un privato, i riferimenti legislativi
risiedono nel Codice Civile giacché trattasi di contrattazioni
privatistiche.

Nel
tempo, una parte della disciplina del Codice Civile, in merito all'esecuzione
dei lavori commissionati, è stata assunta
anche per i lavori pubblici.

IL CODICE CIVILE

Sulla materia della solidarietà fra appaltatore e
subappaltatore e sulle tutele dei diritti dei lavoratori, nel Codice Civile,
ritroviamo quattro disposizioni:

l’Art. 1676 (Diritti degli ausiliari
dell’appaltatore verso la committente);

l’Art. 2113 (Rinunzie e transizioni);

l’Art. 1655 (Nozione - Capo VII DELL’APPALTO -);

l’Art. 1656 (Subappalto).

In
questa sede, vogliamo affrontare le questioni relative alla solidarietà
fra appaltatore e subappaltatore, mentre, la tutela dei diritti dei lavoratori
sarà esaminata nella parte seconda del presente documento.

L’Art. 1655
dispone: “L’appalto è il contratto col quale una
parte assume, con l’organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a
proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso il
corrispettivo in danaro”.

Il
successivo Art. 1656 prevede:
“l’appaltatore non può dare in
subappalto l’esecuzione dell’opera o del servizio, se non è
stato autorizzato dal committente”.

Da
questi due articoli, ripresi in tutte le disposizioni di legge sui LL.PP. (per
ultimo anche la legge obiettivo individua il Contraente Generale in un
“appaltatore che con ogni mezzo” esegue un lavoro), ritroviamo la
sintesi del ruolo dell’appaltatore e delle sue responsabilità
sull’opera appaltata.

Il ruolo dell’appaltatore,
è quello di costruire un manufatto a “regola d’arte”
il quale, una volta terminato, sarà sottoposto a collaudo nonostante, per quanto riguarda i lavori pubblici,
nel corso dell’esecuzione è stato verificato dal Direttore dei
Lavori. Solo dopo la collaudazione dei lavori, la Committente svincola
le somme trattenute a garanzia ed incamera una fideiussione decennale per
eventuali danni occulti.

Nelle
somme a garanzia, sono comprese quelle indicate all’Art. 7 del DM
145/2000 (REGOLAMENTO RECANTE IL CAPITOLATO
GENERALE D’APPALTO DEI LAVORI PUBBLICI).

Il
suddetto articolo 7 dispone, ai commi 1
e 2:

comma 1 “L’appaltatore
deve osservare le norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e
dei regolamenti sulla tutela, sicurezza, assicurazione e assistenza dei
lavoratori.”

comma 2 “
A garanzia di tale osservanza, sull’importo netto progressivo è
operata una trattenuta dello 0,50 per cento. Dell’immissione di ogni
certificato di pagamento il responsabile del procedimento provvede a dare
comunicazione per iscritto, con avviso di ricevimento, agli enti previdenziali
e assicurativi, compresa la cassa edile, ove richiesto.”

Poiché
il legislatore ha disposto l’obbligo ad osservare le norme e prescrizioni
sulla tutela dei lavoratori in genere e
non dei suoi dipendenti, e trattiene una percentuale a garanzia per
l’adempimento di questi obblighi, sì ricava che l’obbligo
è esteso, per suo tramite anche alle imprese aventi contratti di
sub-affidamento. Tant’è che la trattenuta è
sull’importo netto progressivo e non sulla parte dei lavori eseguiti
dall’appaltatore.

IL DECRETO
LEGISLATIVO N. 276/2004 (LEGGE 30/2003)

Con
l’articolo 85 del Dlgs 276/04 (Abrogazioni) al comma 1 lettera L, il
Governo, ha abrogato la legge 23 ottobre 1960, n. 1369.

Nelle norme abrogate, sono compresi gli
articoli  3 e 5.

L’articolo
3 disponeva: “Gli
imprenditori che appaltano opere o servizi, compresi i lavori di facchinaggio, di pulizia e di manutenzione
ordinaria degli impianti, da eseguirsi nell’interno
delle aziende con un organizzazione a gestione propria
dell’appaltatore, sono tenuti in
solido con quest’ultimo a corrispondere ai lavoratori da essi dipendenti
un trattamento minimo inderogabile retributivo e ad assicurare un trattamento
normativo, non inferiore a quelli spettanti ai lavoratori da loro dipendenti
........................ Gli imprenditori sono altresì tenuti in
solido con l’appaltatore, relativamente ai lavoratori da questi
dipendenti, all’adempimento di tutti gli obblighi derivanti dalle leggi
di previdenza e ad assistenza.”

L’articolo
5 dispone che “Le disposizioni di cui all’articolo 3 della presente legge non sì applicano:

a)
agli
appalti per costruzioni edilizie all’interno degli stabilimenti ................”

Per quanto riguarda le norme abrogate dal Dlgs
276/04, si tratta di IMPRENDITORI
che appaltano LAVORI O SERVIZI e non di COMMITTENTI
PUBBLICHE CHE APPALTANO lavori o servizi. Per cui la norma non vincolava TUTTI i casi di lavoro
appaltato, ma bensì era limitata solo ad appalti firmati fra privati
anche nei casi di appalti per lavori in stabilimenti delle ex Partecipazioni
Statali (ENI, FINCANTIERI, ECC.).

Per la
precisione, non si applicava nemmeno in tutti gli appalti fra privati,
tant’è che l’articolo 5 disponeva che la norma non si
applica agli appalti di costruzioni edilizie all’interno di stabilimenti.

Per quanto sopra, l’abrogazione delle legge
1369/60, non ha sciolto il vincolo della
solidarietà fra appaltatore e subappaltatore.

ARTICOLO 36
DELLA LEGGE 20 MAGGIO 1970, N. 300

(STATUTO DEI
DIRITTI DEI LAVORATORI)

Tant’è,
che l’articolo 36 della legge 300/70 prevede: “Nei provvedimenti di concessioni accordati
ai sensi delle vigenti leggi dello Stato a favore di imprenditori
che esercitano professionalmente un’attività economica organizzata
e nei capitolati di appalto attinenti
l’esecuzione di opere pubbliche, deve essere inserita la clausola
esplicita determinante l’obbligo per il beneficiario o appaltatore di
applicare o di far applicare nei
confronti dei lavoratori dipendenti condizioni non inferiori a quelle
risultanti dai contratti collettivi di lavoro della categoria e della zona”.

L’evasione
a questa norma, da parte dell’appaltatore, può determinare “fino
alla revoca del beneficio e nei casi più gravi o nel caso di recidiva
potranno decidere l’esclusione del responsabile, per un tempo fino a
cinque anni, da qualsiasi ulteriore concessione di agevolazioni finanziarie o
creditizie ovvero l’esclusione da
qualsiasi appalto”.

Giacché
la norma dispone l’obbligo per l’appaltatore di applicare e di far applicare nei confronti dei lavoratori
dipendenti condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti
collettivi di lavoro della categoria e della zona, ne discende che
l’appaltatore deve controllare che anche i subappaltatori ed altri a cui
ha ceduto parti dell’appalto applichino integralmente, ai propri
dipendenti le condizioni minime stabilite nei CCNL e nei CCPL.

Per quanto riguarda gli appalti pubblici, poiché
questa norma è riportata nei contratti d’appalto, ogni sua
evasione equivale ad un'evasione dei patti sottoscritti nel contratto
d’appalto, né consegue che può originare la rescissione del
contratto d’appalto in danno per l’appaltatore.

Invece, per quanto attiene ai lavori privati,
l’imprenditore (chi assume l’incarico di eseguire lavori per altri
a compenso pattuito: impresario) committente, che beneficia di qualsiasi
agevolazione o contributo accordati ai sensi delle vigenti leggi dello Stato,
ha l’obbligo di applicare ai suoi dipendenti e di far applicare a tutti i
lavoratori chiamati nell’esecuzione dei lavori da lui appaltati le
condizioni minime riportate nei contratti collettivi nazionali e territoriali
di lavoro.

I PRONUNCIAMENTI DELLA CORTE DI CASSAZIONE

Sull’argomento
della solidarietà fra appaltatore
e subappaltatore, è importante verificare due sentenze, emesse dalla
Corte di Cassazione il 9 agosto 2003 (N. 12048) ed il 20 ottobre 2003 (N.
14658).

Le
due sentenze, hanno in comune la
solidarietà fra appaltatore e subappaltatore in materia di tutela in favore dei lavoratori, contenuta
nell’articolo 1676 del Codice Civile.

Nella
prima sentenza, la N.
12048, la Corte
ha così sentenziato: .....” La previsione contenuta
nell’articolo 1676 del Cc, in base al quale i lavoratori
dell’appaltatore hanno azione diretta nei confronti del committente allo
scopo di conseguire quanto è loro dovuto, si applica anche ai dipendenti del subappaltatore nei confronti del
subappaltante in considerazione del fatto che la ratio  della norma, ravvisabile
nell’esigenza di assicurare una particolare tutela di favore dei
lavoratori, atta a preservarli dal rischio di inadempimento, risulta essere la
stessa.”........

Certamente, il percorso di rivalsa, per i lavoratori
dipendenti dall’impresa subappaltatrice, è più lungo
rispetto ai lavoratori dell’appaltatore, poiché i primi, devono
procedere con due domande:

la
prima, verso l’appaltatore;

la seconda, qualora l’appaltatore non adempie
l’obbligo del pagamento, devono chiamare, al risarcimento del danno
subito come prestatori di lavoro nell’esecuzione dei lavori, la
committente degli stessi lavori.

Nella seconda sentenza
della Corte di Cassazione, la N.
14658, i Magistrati della Corte, hanno ribadito che il versamento alla
Cassa Edile, ancorché un obbligo negli
appalti pubblici (V. comma 7 della legge 55/90), per “l’appaltatore ha l’obbligo di versare alla
Cassa Edile quali accantonamenti destinati al pagamento di ferie, gratifica
natalizia e festività infrasettimanali, costituiscono importi spettanti
a titolo retributivo ai lavoratori. Ne consegue che in mancanza di regolare
pagamento da parte del datore di lavoro alla Cassa e, quindi, del sorgere
dell’obbligazione di quest’ultima a titolo di delegazione, i
dipendenti possono agire direttamente nei confronti dell’imprenditore che
deve dimostrare l’avvenuto adempimento”.

La
sentenza sopra richiamata (14658)
chiarisce anche un aspetto fondamentale vale a dire: CHIARISCE ANCHE IL
DIRITTO, PER I LAVORATORI, DI AVERE
L’APPLICAZIONE DEL CCNL, POICHÉ PONE, ALL’APPALTATORE
L’OBBLIGO DEL VERSAMENTO DEGLI ACCANTONAMENTI ALLA CASSA EDILE.

Che
cos’è la
Cassa Edile, se non una norma, riportata in un CCNL, che  le Parti, firmatarie dello stesso
Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro, hanno firmato in favore di terzi,
siano essi dipendenti in appalti pubblici e sia  esecutori di lavori privati.

L’ARTICOLO 18 DELLE LEGGE 19 MARZO 1990, N. 55

Sulla forma e la sostanza della solidarietà
esistente fra appaltatore e subappaltatore, il legislatore, è
intervenuto con il comma 7
dell’articolo 18 della legge 55/90.

Infatti,
il già detto comma 7 così dispone: “L’appaltatore di opere pubbliche è tenuto ad
osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai
contratti collettivi nazionale e territoriale  in vigore per il settore e per la zona
nella quale si svolgono i lavori; è altresì, responsabile
in solido dell’osservanza delle
norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti
per le prestazioni rese nell’ambito del subappalto. L’appaltatore
e, per suo tramite, le imprese subappaltatrici trasmettono all’amministrazione o ente committente
prima dell’inizio dei lavori la documentazione di avvenuta
denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa Edile,
assicurativi ed antinfortunistici, nonché
......................”.

Sempre in merito alla solidarietà
dell’appaltatore nei confronti degli adempimenti del subappaltatore
ovvero degli obblighi che ha l’appaltatore nei confronti della
committente, riguardo le norme disposte dalla legge 19 marzo 1990, n. 55,
è interessante la determinazione dell’Autorità di Vigilanza
sui Lavori Pubblici emessa il 28 aprile 2004, n. 7 (V. Edilizia e Territorio N.
21/2004).

In questa determinazione, l’Autorità di
Vigilanza sui Lavori pubblici, esprimendo il proprio avviso in ordine
all’esatta interpretazione dell’art. 18 comma 3 bis della legge
55/90, ha ritenuto in diritto, nel caso in cui l’appaltatore non
trasmetta in tempo utile alla stazione appaltante le fatture quietanzate
l’avvenuto pagamento dei subappaltatori, la stessa stazione
appaltante,  attraverso una
procedura che vede partecipe il Direttore dei lavori, può disporre la
risoluzione del contratto ed escutere la cauzione definitiva.

Considerato che, qualsiasi stazione appaltante,
salvo per i casi di contratto di subappalto di tipo passante (è
la stazione appaltante ha quietanzare direttamente le spettanze
all’impresa subappaltatrice), quando quietanza, all’appaltatore, uno Stato Avanzamento Lavori,
questo è comprensivo del lavoro fatto da tutti gli operatori economici
nel sito produttivo (appaltatore, subappaltatore, fornitori, ecc.). E proprio
per questo motivo, la ratio della determinazione dell’Autorità ,
sì ritrova, non solo per le disposizioni della legge appena detta ed in
quelle in materia di affidamenti di lavori pubblici, ma, nella fattispecie di
una procedura di poteri sostitutivi, invocata dai lavoratori dell’impresa
subappaltatrice, la stazione appaltante è chiamata a risarcire i
lavoratori proponenti la procedura, salvo rifarsi poi sui fondi a garanzia.

L’AUTORITÀ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

La risposta, ad un quesito posto
all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici del 3 dicembre 2003
e le sentenza della Corte di Cassazione chiariscono,
oltre a quanto fin qui  detto, il
concorso solidale fra appaltatore e subappaltatore.

Infatti,
esse dispongono: ......”il comma 7 dell’art. 18 della legge
55/90 prevede la responsabilità solidale dell’appaltatore per
l’osservanza delle disposizioni in materia di contrattazione collettiva e
previdenziale da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per
le prestazioni rese
nell’ambito del subappalto”.

Questo significa, che se il subappaltatore non adempie ai
suoi obblighi il responsabile è l’appaltatore e quindi, è
quest’ultimo a pagare il dovuto ai lavoratori del subappaltatore.

IL DECRETO
LEGISLATIVO 20 AGOSTO 2002, N. 190

Il Dlgs 190/02 indica due
figure di appaltatore:

il Concessionario;

il Contraente Generale.

Questi due appaltatori,
ancorché aggiudicatari di lavori pubblici, possono, a loro volta,
appaltare i lavori con le normative civilistiche (contratti fra soggetti
privati), ad eccezione delle norme sulla qualificazione (DPR 25 gennaio 2000,
n. 34) e delle verifica sull’antimafia.

Il Dlgs 190/2002, che disciplina
i rapporti tra Concessionario e appaltatore o Contraente Generale, dispone:
....” I rapporti tra concessionario e
appaltatore o contraente generale sono rapporti di diritto
privato disciplinati dal contratto e
dalle norme del codice civile
regolanti l’appalto; alle stesse procedure e rapporti non
si applicano le norme delle Legge Quadro e del

Regolamento ........” (articolo 7 Dlgs 190/02).

Poiché la norma ha
disposto che i rapporti tra il concessionario (la TAV è il concessionario
e il Consorzio IRICAV Uno è il Contraente generale) e
l’appaltatore o Contraente generale sono rapporti di diritto privato,
anche i successivi rapporti, derivanti dal contratto fra concessionario e
appaltatore o contraente generale, saranno tutti di diritto privatistico.

PARTE SECONDA

IL CONTRATTO NAZIONALE DI LAVORO

L’articolo 15 del
vigente CCNL prevede alla lettera b):

“
L’impresa che, nell’esecuzione di una qualsiasi
delle opere rientranti nella sfera di applicazione del presente contratto di
lavoro, affidi in appalto o in
subappalto le relative lavorazioni edili ed affini è tenuta a fare
obbligo all’impresa appaltatrice o subappaltatrice di applicare nei
confronti dei lavoratori da quest'occupati nelle lavorazioni medesime il trattamento
economico e normativo previsto dal presente contratto nazionale e negli accordi
locali ....”;

la successiva lettera c)
dispone:

“ Fermi gli adempimenti di
cui alla precedente lettera b), l’impresa appaltante o subappaltante
è tenuta in solido con l’impresa appaltatrice o subappaltatrice
– la quale esegua lavori aventi per oggetto principale una o più
delle lavorazioni edili ed affini rientranti nella sfera di applicazione del
c.c.n.l. – ad assicurare ai dipendenti di quest’ultima, adibiti
alle lavorazioni appaltate o subappaltate e per il periodo di esecuzione delle
stesse, il trattamento economico e normativo specificato al primo comma della
lettera b).”

Questa norma riportata
nel CCNL, oltre a prevedere, senza alcuna dubbia interpretazione, la solidarietà
fra appaltatore e subappaltatore, interviene, nelle forme di
solidarietà, con una figura d’impresa che, “ nell’esecuzione di una qualsiasi delle opere
rientranti nella sfera di applicazione del presente contratto di lavoro,
affidi in appalto o in subappalto le
relative lavorazioni edili ed affini .....” .

Questa figura
d’impresa, possiamo ritrovarla, negli affidamenti dei lavori nella
concessione (comma 2 articolo 19 legge 109/94 e successive modificazioni o
integrazioni: “ Le concessioni di lavori
pubblici sono contratti conclusi in forma scritta fra un imprenditore ed una
amministrazione aggiudicatrice, ................nonché la loro gestione
funzionale ed economica. La controprestazione a favore del concessionario
consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare
economicamente tutti i lavori realizzati .........”) e negli
appalti fra soggetti privati,

Per quanto riguarda gli
appalti fra soggetti privati, deve essere osservata (quando questo avviene) solo
la normativa civilistica e non quella sui lavori pubblici.

Per i LL.PP. le norme di
riferimento sono:

-
la legge 109/94
e sue successive integrazioni e modificazioni;

-
il DPR  21 dicembre 1999, 554 (Regolamento);

-
la legge 55/90
(comma 10 articolo 18).

Per quanto riguarda le norme
delle leggi sopra richiamate, ad eccezione dei Consorzi stabili e dei
Concessionari, dispongono: “
L’esecuzione delle opere o dei lavori affidati in subappalto non
può formare oggetto di ulteriore subappalto” (comma 10 articolo 18 legge 55/90).

Per i Consorzi stabili,
la normativa, invece, prevede “ la facoltà di far eseguire i
lavori dai consorziati senza che ciò costituisca
subappalto.......” ( articolo 97 del Regolamento).

Per i Concessionari, il
Decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190 così recita: .....”
imporre al concessionario di affidare a terzi appalti corrispondenti ad una percentuale minima del 30%
.....”

Ritornando alla norma del
contratto collettivo nazionale di lavoro, alle forme di solidarietà fra
appaltatore e subappaltatore e alla figura d’impresa che affida in
appalto o in subappalto i lavori ad essa appaltati, si può definire
il Contraente Generale la figura di appaltatore al quale, la nuova normativa, fa riferimento?

Certamente sì,
giacché la normativa di riferimento stabilisce che “ i rapporti tra concessionario e appaltatore o contraente
generale sono rapporti di diritto privato disciplinati dal contratto e dalle norme del codice civile
regolanti l’appalto; alle stesse procedure e rapporti non
si applicano le norme delle Legge Quadro e del Regolamento ........”.

Da quanto sopra, ne
discende che tutti i rapporti contrattuali successivi, tra il Contraente Generale e
l’appaltatore, tra l’appaltatore e l’impresa di forniture o
noli e tra l’appaltatore ed il subappaltatore, saranno di diritto
privatistico.

PARTE TERZA

LE AZIONI DA INTRAPRENDERE A TUTELA DEI DIRITTI DEI
LAVORATORI

L’articolo
1676 del codice civile (Diritti
degli ausiliari dell’appaltatore verso la committente) prevede la possibilità
a “Coloro che, alle dipendenze dell’appaltatore,
hanno dato la loro attività per eseguire l’opera o per prestare il
servizio possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire
quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il
committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono la
domanda”.

Giacché la solidarietà fra appaltatore
e subappaltatore discende da più di un vincolo di legge (articolo 1676
del Codice Civile, articolo 18 legge 55/90, DM 145/2000, SENTENZE DELLA CORTE
DI CASSAZIONE), e da una norma espressamente riportata nel CCNL, si tratta di
esaminare l’azione da intraprendere a tutela dei diritti dei lavoratori.

PROCEDURA
DEI POTERI SOSTITUTIVI

Possono invocare il principio di solidarietà esistente
fra appaltatore e subappaltatore, e richiedere alla Committente, pubblica o privata, il
pagamento diretto delle loro spettanze (l’adozione dei POTERI SOSTITUTIVI) solo quei lavoratori che lavorano direttamente
nel cantiere e limitatamente al periodo della loro prestazione lavorativa IN
QUEL  CANTIERE (es. un
lavoratore della stessa impresa e al limite lavora in ufficio per
l’attività del cantiere ma la sua attività non è, in
un cantiere privato, riscontrabile ed in uno pubblico non è riportata
sul GIORNALE DI CANTIERE, non può
invocare i POTERI SOSTITUTIVI).

L’IMPUGNAZIONE

In tutti gli altri casi,
vale a dire: se nel periodo di attività di un cantiere, un lavoratore, - indipendentemente se assunto
dall’appaltatore o dal subappaltatore – NON ha percepito,
alle dipendenze della stessa impresa, le spettanze dovute per
prestazioni lavorative rese in precedenti cantieri, non può invocare la procedura dei POTERI SOSTITUTIVI prevista
all’Art. 1676 del Codice Civile e nel DM 145/2000,
poiché la
Committente è estranea ai fatti in ricorso (questo
anche nei casi che la stazione appaltante è la stessa degli affidamenti
precedenti. Può, invece, proporre l’impugnazione disposta
dall’articolo 36 del CCNL entro i
sei mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro, ovvero in base alle
norme di cui all’articolo 2113 del Codice Civile le quali,
dispongono: “L’impugnazione deve essere proposta, a
pena di decadenza, entro sei mesi dalla cessazione del rapporto di lavoro o dalla data di rinunzia o della
transazione, se queste sono intervenute dopo la cessazione medesima”.

A
cura del Dipartimento

Sindacale
Edili della

FILLEA
CGIL