Nota Codice De Lise

Nota che cerca di sintetizzare il significato del Codice De Lise.

Uno strumento legislativo costruito in fretta e furia nella fase finale del Governo Berlusconi, che è dal punto di vista legislativo scritto in modo contraddittorio, e ha fatto naufragare una occasione importante come il recepimento della Direttiva Europea sui lavori pubblici e servizi, che poteva essere l’occasione per una riscrittura della Normativa sugli appalti, armonizzando in primis la Merloni e la Legge Obiettivo.

  Oggi il rischio è quello di aprire una stagione di grande confusione applicativa delle norme sugli appalti pubblici, che metteranno in difficoltà in particolare le Pubbliche Amministrazioni, gli Enti Locali e prefigurando un blocco degli stessi appalti.

Il lavoro che stiamo facendo con la Confederazione e non solo è quello di riuscire ad ottenere dal futuro governo un periodo transitorio più lungo di quello previsto ( 3 mesi), in modo da avere il tempo necessario per apportare le modifiche, che secondo noi sono necessarie .

Roma 8 maggio 2006 

                                                           p.la Segreteria Nazionale

                                                                    M. Macchiesi

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NOTE SUL CODICE DE LISE

Competenze Stato-Regioni

L’articolo del Codice relativo alle competenze legislative tra Stato e regione si muove sostanzialmente  entro i confini della delega concessa dal Parlamento,  come ha stabilito il Consiglio di Stato,  con il  parere con cui ha promosso il Codice. E se  da  un lato ha  un po’ esorbitato dai margini precisi  definiti dal Consiglio di Stato, per altro verso ha  anche  cercato  di tenere in conto il  parere delle regioni.

Per tale ragione è stato riscritto l’articolo in oggetto con l’elencazione delle materie in cui lo Stato è dotato di potestà esclusiva.

Comincia proprio da questo punto il difficile rapporto tra norme nazionali e norme regionali (questo è uno dei fronti aperti, considerato il parere negativo sul Codice espresso dalla Conferenza Stato-Regioni).

In particolare è stabilito che le regioni non possono prevedere una disciplina diversa da quella del Codice, sia in  materia di qualificazione e gare, sia in  materia di esecuzione dei contratti e contenzioso; ciò in quanto le procedure di  affidamento vanno ricondotte alla nozione di “tutela della concorrenza” ed i  rapporti connessi all’esecuzione del contratto vanno ricondotti alla nozione di “ordinamento civile”, entrambi rientranti nella competenza statale esclusiva.

Nelle  materie  di competenza  concorrente  delle  Regioni (che possono legiferare,  ma nel rispetto dei principi fondamentali del Codice) invece, il Codice   considera : la programmazione, l’approvazione dei  progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, l’organizzazione amministrativa degli enti  e dei soggetti preposti ai compiti e controlli inerenti la realizzazione delle opere, le  attribuzioni del responsabile del procedimento, la sicurezza del lavoro.

La nuova normativa  dovrebbe dunque costituire un punto definito sulla delimitazione delle competenze, con il risultato di attribuire alla competenza statale materie, quali le procedure di gara e l’esecuzione del contratto, che non possono non avere una disciplina omogenea su tutto il  territorio nazionale. (Ma questo non è il parere delle Regioni).

Approvazione delle gare

All’art. 12 è stato stabilito che le amministrazioni debbano prevedere un termine per l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria e che, in assenza di tale determinazione, detto termine è pari a trenta giorni.

Decorso inutilmente detto termine l’aggiudicazione si intende tacitamente approvata (silenzio assenso).

Opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione

Le due disposizioni che disciplinano a regime le opere a scomputo sono l’art. 122. comma 8 e l’art. 32 comma 1, lett.g).

In base alla prima di dette norme, relativamente alle opere sotto-soglia il titolare del  permesso a costruire ha facoltà di eseguire direttamente le opere di urbanizzazione primaria correlate al singolo intervento assentito.

La norma ha carattere semplificatorio relativamente a detti interventi minori, considerato che il paventato obbligo di dover appaltare a terzi le opere di urbanizzazione primaria avrebbe determinato lungaggini, disfunzioni operative ed organizzative e confusioni di ruoli.

Per quanto concerne invece  le opere di  urbanizzazione primaria sopra-soglia e quelle secondarie sia sopra  che  sotto-soglia la netta presa di posizione della giurisprudenza  comunitaria  e  da  ultimo anche  della  giurisprudenza  costituzionale  italiana hanno orientato  gli estensori del Codice  per una soluzione che  contemperasse la tutela della concorrenza con la possibilità del titolare del permesso a costruire,  di eseguire direttamente dette opere.

In tal senso l’art. 32 comma 1 lettera g) ha previsto – in alternativa ad una  ulteriore, non meglio precisata  possibilità - una procedura modellata sulla falsariga del Projet financing, in base alla quale il titolare del permesso a costruire assume veste di promotore, elabora  la progettazione preliminare delle opere di urbanizzazione sulla  quale viene svolta  una gara e successivamente ha facoltà di esercitare il  diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario, corrispondendogli il valore del 3% dell’ammontare dell’appalto ed assumendo, in tal modo, il diritto di eseguire dette opere

Nel transitorio, comunque,  tutte le opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia  vengono sottratte  al regime  del Codice se  ed in quanto  al momento dell’ entrata in vigore  del Codice  sia  già stata  sottoscritta  con il Comune  una  convenzione per la realizzazione    diretta a scomputo (art. 253.8)

Avvalimento

Gli articoli 49 e 50 hanno recepito un  istituto del tutto nuovo per il nostro sistema, ma da tempo  noto per la  giurisprudenza  comunitaria, disciplinato ora anche dagli art. 47 e 52 della direttiva 2004/18/CE denominato “avvalimento”.

Vengono previste due forme di avvalimento:

a)     in occasione di ogni singola gara;

b)    in sede di qualificazione SOA.

Si ricorda che tale istituto consiste nella possibilità offerta  all’imprenditore, in fase   di qualificazione  o  financo di  partecipazione alla singola  gara , di fare affidamento sulla capacità economica e tecnica di altro imprenditore,  che dispone  in concreto di dette capacità, e  le  mette  al servizio del primo, dandone prova attraverso, per esempio, la presentazione di un contratto con cui si  stabilisce  che  il primo potrà utilizzare risorse e mezzi del secondo per tutta la  durata  del contratto/della qualificazione. L’art. 49 del Codice, in particolare,  riguarda le  ipotesi dei requisiti da dimostrare in occasione della singola gara (attestazione SOA, ovvero l’ulteriore requisito della  cifra di affari da richiedere per gli appalti di importo superiore a 20.658.276 euro ai sensi dell’art. 3 del DPR n. 34/2000).

Il  successivo  articolo 52, comma  1, punto 3, si occupa, invece, dei  requisiti da  dimostrare per ottenere la certificazione di qualificazione da parte di organismi pubblici o privati (nel  nostro ordinamento è il caso dell’attestazione SOA).Anche in tale ipotesi, l’impresa che chiede l’attestazione può avvalersi dei requisiti di   altre imprese, ma alle seguenti condizioni:

1-     che sia l’impresa “avvalente” sia l’impresa “avvalsa” facciano parte dello stesso gruppo e che tra loro esista  un rapporto di controllo ai sensi del codice civile;

2-     che l’impresa avvalente dia prova all’Autorità o all’organismo di certificazione che disporrà in concreto dei requisiti di idoneità dell’impresa “avvalsa”.

3-     Che tale prova di disponibilità sia data per  l’intera durata di validità della certificazione;

4-     Che il possesso dei requisiti dell’impresa “avvalsa” permanga per tutta la durata di validità della certificazione.

Da  sottolineare la previsione della  responsabilità solidale dell’ avvalso con l’ l’avvalente in entrambe  le  forme di avvilimento.

Sostanziale liberalizzazione dell’appalto avente ad oggetto progettazione ed esecuzione.

L’art.  53, al comma 2, prevede tre forme di appalto e cioè:

a) quelli aventi ad oggetto la sola esecuzione dei lavori;

b) quelli aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori, sulla base del progetto definitivo presentato dal  concorrente in sede di offerta (nella Legge Merloni definiti “Appalti integrati”).

c)  quelli aventi ad oggetto la progettazione  definitiva  in sede di offerta  e la progettazione  esecutiva  e l’esecuzione,  come obbligazioni  contrattuali

Come si  ricorderà nella Legge Merloni (in  particolare gli art. 11 e 20) le  forme di appalto di cui alla  lett. b)  erano circoscritte a casi  specifici ed in particolare ai lavori con elevata componente impiantistica e tecnologica: ora  tali vincoli sono stati eliminati e  il ricorso al secondo   tipo di appalto è pienamente  libero e  sostituisce  il vecchio appalto integrato e l’appalto concorso.

Per altro verso, occorre però ricordare anche  che  il nuovo Codice  non prevede  la   forma  dell’ appalto come  “esecuzione  con qualsiasi  mezzo” e ciò perché tale  fattispecie  è  espressamente circoscritta   alle sole  opere  strategiche .

La progettazione

Alla liberalizzazione dell’appalto avente per oggetto progettazione (solo esecutiva  o definitiva  ed esecutiva)  ed esecuzione fa, comunque, riscontro la prescrizione tassativa che l’appaltatore possieda, in questa tipologia di appalto, sia i requisiti del costruttore che quelli richiesti  per il progettista, ovvero  che associ  un progettista  qualificato, oppure che  specifichi che  in sede esecutiva  si avvarrà -  e qualifichi già in fase di gara – di  un progettista in possesso dei prescritti requisiti. 

Viene cioè recepita per tutti gli appalti che concernono anche  la progettazione  oltre  che  l’esecuzione quella che era stata l’indicazione della legge 166/2002 per i  soli appalti integrati. La precisazione è rilevante perché, sulla base di una sentenza del TAR Lazio, molte stazioni appaltanti non richiedevano la qualificazione del progettista, di fatto non applicando quanto previsto dalla 166/2002. Sembra conseguentemente prevedibile una prossima modifica dei criteri di attestazione SOA delle imprese di costruzioni con riferimento alla progettazione, o, più verosimilmente, la soppressione  delle disposizioni  tuttora   previste dall’ art. 18, comma  7   del DPR 34/2000.

Relativamente alle gare di sola progettazione nei settori ordinari, le prescrizioni del Codice debbono essere applicate a partire da un incarico di 100.000 mila euro; al di sotto della soglia di 100.000 euro gli incarichi possono essere affidati con gara informale,  invitando almeno cinque partecipanti idonei .

Modalità della scelta tra appalti a corpo ed a misura.

La Legge Merloni, all’art. 19, privilegiava l’adozione del sistema dell’appalto a corpo rispetto a quello a misura. Ora, l’ art. 53 comma 4 del Codice, di fatto, consente che la scelta da parte delle  amministrazioni  fra appalto a corpo ed a misura è libera, restituendo a  questa seconda forma la possibilità di una sua vasta applicazione.

Procedura ristretta

La direttiva comunitaria prevede che le  amministrazioni possano ,  senza particolari limitazioni, attuare le cosiddette procedure ristrette, definendo le stesse quelle nelle quali  possano concorrere soltanto i soggetti invitati dall’amministrazione.

L’art. 55, comma 6, stabilisce che per lavori  fino a  40 milioni di euro debbano essere invitate tutte le imprese che  abbiano fatto richiesta e che siano in possesso dei requisiti di idoneità prescritti. In tal modo risulta annullata qualsiasi discrezionalità amministrativa relativamente ai soggetti da invitare alle procedure ristrette di importo più contenuto .

Forcella

L’art. 62 prevede che solamente  per i lavori oltre  40 milioni di euro  le amministrazioni possano stabilire nel bando di gara il numero minimo e massimo dei soggetti da invitare. Inoltre:

a)     la forcella può trovare applicazione soltanto nei casi di particolare difficoltà e complessità dell’opera;

b)    l’amministrazione deve indicare nel  bando i criteri oggettivi, a carattere non discriminatorio, proporzionati. Solo relativamente alle  opere strategiche  essi devono  essere  pertinenti all’ oggetto  del contratto, oltre  che  oggettivi e  non discriminatori

c)     il numero minimo dei soggetti da  invitare per gli appalti superiori ai 40 milioni deve  essere di almeno  20 imprese; con tale prescrizione, di fatto, i  rischi connessi all’istituto della forcella  vengono fortemente ridotti, visto che il  numero minimo di 20 imprese comunque assicura un’adeguata concorrenza.

L’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nel sistema della Legge Merloni (art. 21) il  criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (fondata su una pluralità di elementi tecnici-economici) era consentito soltanto per  gli appalti concorso e   per le  concessioni Nell’art.81 del Codice viene rimessa alla stazione appaltante la scelta del criterio di aggiudicazione ritenuto “più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto”.A titolo esemplificativo gli elementi sui quali  operare  con il criterio del l’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 83) sono:prezzo, qualità, tempo,  pregio tecnico, caratteristiche ambientali, costo di utilizzazione e manutenzione, ecc.

Offerte anomale

L’art. 122 comma 9  stabilisce il  criterio dell’esclusione automatica come scelta facoltativa delle stazioni appaltanti in occasione di ciascuna gara sotto soglia  .

In altri termini, se l’amministrazione prevede nel bando il criterio dell’esclusione automatica, deve poi rigorosamente  attuarlo; mentre qualora nulla preveda, deve attuare il criterio generale della valutazione delle offerte sospette di anomalia sulla base delle giustificazioni presentate dai concorrenti.

L’art. 86 comma 5 e l’art. 112 comma 9, rispettivamente per gli appalti sopra soglia e per quelli sotto soglia non soggetti ad esclusione automatica, prevedono che  le offerte devono essere corredate dalle  giustificazioni relative alle voci inerenti l’intero importo dell’appalto.

Dialogo Competitivo

Il dialogo competitivo, disciplinato dall’art. 58 del Codice, è sostanzialmente una forma di gara nella quale l’amministrazione ha un ruolo attivo, in quanto attraverso  fasi successive indirizza i concorrenti verso le soluzioni più adatte a soddisfare le sue necessità.

L’art. 58 del Codice limita l’applicabilità del dialogo competitivo agli  appalti particolarmente complessi, definendo questi ultimi come quelli relativamente  ai quali la stazione appaltante non dispone, per fatti oggettivi, ad esse non imputabili, di studi in merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o alla  individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, alle  caratteristiche funzionali, tecniche,  gestionali ed economico – finanziarie degli stessi ed all’analisi dello stato di fatto e di  diritto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche –architettoniche –paesaggistiche – nonché sulle componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche amministrative e tecniche.

Di fatto così il dialogo competitivo viene circoscritto ad ipotesi di elevatissima complessità, per i quali l’apporto creativo e progettuale dei concorrenti è indispensabile fin dalla fase ideativa dell’intervento.

Lo stesso art. 58 stabilisce che la delibera a contrattare dell’amministrazione contenga una specifica motivazione che dia conto della sussistenza nel caso specifico dei predetti requisiti e ciò costituisce un significativo strumento di controllo in ordine alla  logicità e razionalità delle scelte dell’amministrazione. L’unico criterio per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Accordi quadro

Questo sistema di gara tende a selezionare un certo numero di imprese con le  quali l’ente appaltante stipulerà contratti di appalto da eseguire in un lasso di tempo ampio (fino a 4 anni).L’istituto era  già noto anche nell’ ordinamento italiano per gli appalti dei settori speciali ed ora viene esteso anche ai settori ordinari, con qualche lieve modifica .

Il Codice circoscrive la possibilità di applicazione degli accordi quadro ai lavori dei settori ordinari concernenti la manutenzione e altri lavori con requisiti ripetitivi nel tempo.

Aste elettroniche

L’art. 85 del Codice prevede che il bando di gara (fatto mediante le aste elettroniche) deve prevedere la data e l’ora di chiusura dell’asta, allo scadere della quale la stessa va considerata conclusa senza possibilità alcuna di ulteriori ribassi.

In questo modo si è limitata la possibilità di rilanci progressivi.

Procedura negoziata

Anche la trattativa privata è stata mandata in pensione, sostituita dalla procedura negoziata, con o senza  previa pubblicazione di un bando di gara

La procedura negoziata con bando (art. 56) può aversi : 1) dopo una prima gara in cui le offerte presentate sono irregolari o inammissibili; 2) quando per la particolare natura dei lavori, servizi, forniture o per imprevisti non è possibile stabilire prima i prezzi; 3) nel caso di appalti pubblici di lavori, per lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca e sviluppo.

La procedura negoziata senza bando (art. 57) si può avere : 1) dopo una gara andata deserta, ma solo se di importo sotto il  milione di euro; 2) qualora per ragioni di natura tecnica o artistica, ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato; 3) per lavori complementari imprevisti; 4) per lavori o servizi analoghi a quelli già affidati all’operatore con gara; 5) in caso di affidamento al vincitore di un concorso del progetto definitivo ed esecutivo.

Legge Obiettivo (Dlgs 190/02)

Il capo IV tratta dei lavori relativi a infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi e  recepisce quasi in  toto  il testo della legge obiettivo.

1 - E’ prevista la possibilità per i general contractor di partecipare a gare anche per opere di  importo inferiore ai 250.000 euro.

2 – Le grandi opere della legge obiettivo non potranno essere affidate né con la procedura del “dialogo competitivo” né con l’appalto concorso come oggi previsto   dalla legge 443/01 e dal Dlgs 190/02.

Lavori in House e società miste

Si osserva  innanzitutto che nel Codice non è più presente la regola sull’ in house di cui all’ 15, in quanto fuori delega dato che lo stesso “in house”  non è previsto nelle direttive.

Nella versione originale il Codice De Lise prevedeva infatti tre vincoli per procedere all’affidamento in house, ossia: 

-         che l’ente pubblico possedesse il 100% del  capitale sociale;

-         che esercitasse sulla struttura  in house   un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi interni

-         ed infine, che tale società/struttura realizzasse la parte più importante della propria attività con l’amministrazione aggiudicatrice.

Tutte restrizioni già stabilite nelle più recenti sentenze della Corte di Giustizia europea, ma non normate in sede di direttiva perché trattasi di interventi che non passano attraverso il mercato, ma appunto vengono affidati in house, laddove le direttive riguardano solamente ciò che va  sul mercato:

Il mancato recepimento da parte del  legislatore di tale restrizioni in materia di appalti in house lascia conseguentemente spazio all’applicazione di tale istituto sulla base della mera giurisprudenza, di cui ora, inevitabilmente, continueremo a registrare le eventuali oscillazioni ed evoluzioni

Infine,  va detto che i settori esclusi  con il Codice escono dalle Merloni. Questo è l’effetto principale voluto dal Codice per gli enti appaltanti di acqua, gas, trasporti, energia e servizi postali, cui si assomma la possibilità dell’ in house e non solo .

Infatti, non disciplinato positivamente nei settori tradizionali, l’in house trova ampio spazio in quelli speciali, dove inoltre, trova disciplina anche la figura dell’ impresa comune .Sulla scia di quanto previsto dalle direttive, il Codice estende poi la possibilità di affidamento diretto oltre che ai servizi, anche ai lavori ed alle forniture.

Pertanto, nei settori speciali, per operare in house valgono le regole ordinarie e per operare con l’impresa comune basta che la società controllata realizzi almeno l’80% del proprio fatturato degli ultimi tre anni a favore della società madre

E’ prevista anche una norma di favore per le società neo costituite: in questo caso la dimostrazione del vincolo dell’ 80% del fatturato può anche essere fatta in via preventiva con “ proiezioni dell’attività” nel futuro (Senza peraltro che sia previsto un controllo successivo di conferma).

Neanche le  società miste sono normate dalle direttive ed è discutibile che la relativa disciplina positiva rientri nella delega.

Tuttavia, il legislatore italiano ha ritenuto di stabilire che, in quanto le norme vigenti già ne consentano la costituzione (art. 1.2.), le società miste non sono tenute ad applicare le regole del Codice per realizzare quei i lavori o per svolgere quel servizio per il quale sono state specificatamente costituite se ed in quanto vengono rispettate tre condizioni:

1.     la scelta del socio privato è avvenuta con procedure di evidenza pubblica;

2.     il socio si è qualificato in gara in relazione alla prestazione per la quale la società è stata costituita

3.     la società realizza direttamente  la maggior parte delle opere o del servizio e comunque non meno del 70% del totale.

Si richiama l’attenzione sul fatto che la società mista di cui si sta parlando non è quella che ha una generica “mission” da  svolgere (es. costruzione delle reti e gestione del sistema idrico integrato per  trenta anni nei comuni della provincia xx), ma quella che è stata costituita per una prestazione specifica (realizzare e gestire la specifica rete idrica nelle tratte x, y, z del Comune “A” )

Sotto soglia nei settori ordinari e speciali e realizzazione in economia

Nel sotto soglia dei settori ordinari il Codice prevede che si applichino le stesse identiche regole del sopra soglia con pochissime eccezioni, concernenti essenzialmente , come è ovvio che sia, la pubblicità, i termini che vengono ridotti rispetto al sopra soglia, nonché la licitazione privata semplificata, le regole per l’anomalia nel caso di affidamento con il criterio del massimo ribasso, le opere a scomputo di cui si è già detto e, infine, i lavori in economia

Sull’ esecuzione  in economia   va osservato che  la soglia  per i lavori resta  fissata  a  200.000 euro, mentre  quella  per   servizi e  forniture  (delle amministrazioni non centrali ) arriva  fino a  211.000 euro

Nei settori speciali, invece, il Codice opera innanzitutto una distinzione tra le stazioni appaltanti che sono amministrazioni aggiudicatici (ovvero amministrazioni pubbliche ,  statali o locali) e le altre.

Per gli appalti sotto soglia solo le prime sono tenute a rispettare le poche regole dei settori speciali previste nel sopra soglia per le procedure di scelta del contraente, qualificazione e le gare con alcune limitate semplificazioni, in particolare per la pubblicità delle gare e per i termini di apertura.

Gli altri soggetti, ovvero, secondo l’articolo 238, le imprese pubbliche e i “soggetti titolari di  diritti speciali ed esclusivi” sono svincolati anche da quella disciplina.. Pertanto, per bandire appalti di lavori, servizi e forniture devono sottostare soltanto ai generici principi di garanzia della concorrenza previsti dal Trattato.

Autorità

L’Autorità di vigilanza sui Lavori Pubblici è estesa anche ai settori esclusi, ai servizi ed alle forniture.  Viene finanziata direttamente dalle imprese e dalle stazioni appaltanti che sono chiamate a pagare un “cip” in fase di gara. Precedentemente l’Autorità era finanziata dalle risorse pubbliche. L’Autorità vede allargato il suo ambito di competenze (servizi, forniture, sicurezza ferroviaria), ma mantiene comunque una funzione pubblica e la sua vigilanza va estesa a tutti i contratti pubblici, compresi quelli regionali e quelli esclusi dal Codice. Desta preoccupazione la possibilità che, nei fatti, la struttura esistente sia adeguata alle nuove, gravose esigenze.

Beni culturali.

Nella procedura negoziata (ammessa fino a 500 mila euro) la lettera di invito deve essere trasmessa all’Osservatorio.

All’Osservatorio va trasmesso anche l’elenco degli invitati. Cancellata la possibilità di affidare in maniera particolarmente  semplificata i lavori fino a 40 mila euro. Resta possibile l’affidamento in economia per particolari tipologie, individuate dal ministero dei beni culturali o in caso di somma urgenza. Confermato  anche il limite dei 300 mila euro- Non vengono più indicati i criteri di aggiudicazione – valgono quindi quelli generali.. I beni culturali, con  un decreto potranno definire ulteriori requisiti integrativi rispetto a quelli previsti dal regolamento. A raccogliere la “documentazione” necessaria alla verifica archeologica (art.95) preventiva provvedono le stazioni appaltanti. Le Regioni disciplinano la procedura di verifica archeologica preventiva per le opere di loro competenza sulla base di quanto disposto dall’art. 95 del Codice.

Nel Codice vengono  approfonditi i criteri di qualificazione dell’impresa ed in particolare il Dlgs 430/2004. Sarà comunque il regolamento generale a fissare i requisiti qualificazione

Arbitrato

Si ripropone la possibilità di far ricorso all’arbitrato ma diventano incompatibili con il ruolo di  arbitro “ i progettisti”; chi ha dato parere al progetto, il direttore lavori, il collaudatore e chi si è espresso sulle controversie.

Periodo transitorio

La definitiva entrata in vigore del Codice  avverrà  sessanta giorni dopo la pubblicazione sulla G.U. e  riguarderà  tutti i contratti i cui bandi/avvisi saranno pubblicati dopo  la sua entrata in vigore .

Regolamento di attuazione del Codice e di qualificazione

Il Codice dovrà necessariamente essere integrato nelle sue  norme attuative ed esecutive dal regolamento generale e dal regolamento di qualificazione che dovranno essere definiti entro un anno dall’entrata in vigore del Codice  stesso ed entreranno in vigore dopo 180 giorni  dalla loro definitiva stesura. Nel frattempo sia il 34/2000 sia il 554/99 continueranno a funzionare per “quanto  compatibili”. (Si rischia di vivere nel frattempo una stagione di ricorsi con conseguenti ingorghi amministrativi).

Il nuovo linguaggio del Codice

La normativa introduce importanti innovazioni anche lessicali:

non si parlerà più di trattativa privata, ma  di procedura negoziata con o senza  bando, il pubblico incanto diventa procedura aperta e la licitazione privata verrà chiamata procedura ristretta ed avremo- come  detto - l’appalto di progettazione ed esecuzione al posto dell’appalto integrato ed appalto concorso.

Punti di criticità:

APPALTI INTEGRATI

a)           Appalti Integrati e OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANATGGIOSA:  la liberalizzazione di queste due forme di gara che vanno verso il superamento del massimo ribasso, non rappresentano la soluzione per eliminare il fenomeno della compressione dei costi alla produzione, in particolare del lavoro e della Sicurezza.

Con l’appalto integrato si può andare in gara con un Progetto non definitivo e quindi si va verso un aumento del contenzioso dopo l’assegnazione della gara.

Con l’offerta economicamente più vantaggiosa è evidente che la stazione appaltante può fare il  “VESTITO” per l’assegnazione.

Abbiamo presente la delicatezza del problema su questi aspetti e quanto sia poco credibile sostenere il massimo ribasso, quindi una posizione che possiamo assumere è quella che a monte dell’adozione di tipologie d’appalto più flessibili ci sia una riduzione delle stazioni appaltanti ricorrendo a forme di consorziamento, fra esiti alla riqualificazione degli uffici della pubblica amministrazione addetti a queste procedure, alla definizione dei costi sociali dell’opera non  modificabili e rendendole congrue con il costo complessivo dell’opera.

b)          Il Sistema dell’ AVVALIMENTO è presente nella Direttiva Europea, perché nasce da un contenzioso fra una stazione appaltante Pubblica Belga e una Impresa Olandese.

Così come è stato recepito l’impresa affitta il “fatturato” e quindi una piccola impresa cresce non per la sua strutturalità ma per la sua capacità commerciale, ad esempio si aprirà un commercio più o meno trasparente sull’affittare il fatturato di imprese in via di fallimento.

La soluzione è quella di porre il vincolo che l’affitto può essere quello dei mezzi di produzione che vangano inseriti all’interno dell’organizzazione del lavoro dell’impresa affidataria.

c)          AUTORITA’ DI VIGILANZA : vengono aumentate a dismisura le competenze senza che questa sia in grado di esercitarli correttamente non è solo un problema di risorse finanziarie, ma soprattutto di sistemi organizzativi che non si  costruiscono in poco tempo, rimane inoltre insoluto il problema delle SOA che si sono dimostrate insufficienti e poco trasparenti. Occorre in questo caso alzare gli standard qualitativi per una riduzione drastica del numero delle SOA autorizzate e presentati sul mercato, contestualmente ad aumentare i controlli da parte dell’ Autorità.

d)          Legge Obiettivo: competenze autorizzativi, General Contractor

a)     Il nuovo governo dovrà affrontare il problema del contenzioso, stato/regioni e più complessivamente con le popolazioni interessate, occorre ritornare alla “ Conferenza dei Servizi con ipotesi sostitutivi dell’Amministrazione capofila” anche perché l’esperienza dimostra che l’accentramento dei poteri non riduce i tempi delle autorizzazioni;

b)    L’estensione delle gare a General Contractor sotto i 250.000 euro e la qualificazione fuori dei criteri della Merloni diventa uno strumento fortemente penalizzante per l’impresa strutturata e và in conflitto con la necessità di rendere i servizi della Pubblica Amministrazione più efficiente perché gli enti preferiranno esternalizzare che qualificare i propri uffici. Occorre riportare il General Contractor all’interno dei criteri della Merloni e quindi superare i criteri della realizzazione dell’opera con “ qualsiasi mezzo”, introducendo il criterio che per il 60% l’opera va realizzata in proprio e per il 40% si deve ricorrere alla gara.